谈判的实质性变动条款应如何约定？

     问：74号令第十一条规定，“谈判文件除本条第一款规定的内容外，还应当明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。”可能实质性变动条款应如何约定?实质性要求(星号项)不允许负偏离如何协调处理？实质性变动是指什么？如果标注了星号条款，可否实质性变动？
 
    答：竞争性谈判一般是针对技术比较复杂的项目，有些项目的需求在采购前无法定得非常明确，需要和供应商谈判后，才能进一步确定需求。所以74号令对此预留了空间，谈判中可以对需求和合同草案条款作一些调整。但是，为了公平、公正，防止采购人、采购代理机构与供应商之间可能存在的串通，比如，在谈判开始阶段故意抬高门槛，等淘汰掉一些不中意的供应商后，再降低需求，使其中意的供应商得以满足需求并成交。74号令规定，在谈判中可能实质性变动的内容，应事先在谈判文件中明确。并且在对谈判文件作出实质性变动后，谈判小组应当书面通知所有参加谈判的供应商。这就意味着两点：第一，对于谈判文件中未明确可能实质性变动的内容，在谈判过程中不能进行变动；第二，对于谈判文件中明确的可能实质性变动的内容，在谈判小组确定变动之前，即使有供应商不满足，也不能因此而淘汰该供应商。
    大家在理解“实质性变动的内容”时，要注意其与“实质性要求”的区别。实质性要求，就是采购文件中不允许负偏离的技术、商务等要求（实践中，采购文件中对此类要求一般都标注星号，也就是俗称的星号条款、一票否决条款）。而“实质性变动的内容”是竞争性谈判和竞争性磋商这两种采购方式所特有的。根据74号令和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，对于可能实质性变动的内容，谈判文件（或磋商文件，下同）也应以醒目的方式加以标注或说明，但是要注意，一定要与实质性要求（星号条款）的标注方式加以区别。对于可能实质性变动的内容，在谈判小组根据谈判情况确定是否变动之前，我个人认为不宜对其标注星号，也就是不宜将其列为实质性要求。因为如果将可能实质性变动的内容列为实质性要求的话，在谈判开始阶段就有可能有供应商因此而被淘汰，一旦谈判小组经过谈判后对这些内容作出了实质性变动，谈判小组还得将变动情况及时书面通知被淘汰的供应商，如果被淘汰的供应商能够满足经过实质性变动后的内容，那么它还可以回来继续参加接下来的谈判。不过，经过谈判已经进行了实质性变动的内容，如果该项内容十分重要，谈判小组倒是可以将其列为实质性要求了，如果有供应商依然不满足该项要求，谈判小组可以据此淘汰该供应商。
    实质性变动是指什么？举个例子，假如谈判文件中有一项技术指标：运行速度≥10米/秒，谈判文件明确该项指标属于可能实质性变动的内容。经过谈判后发现能满足该项指标的产品只有2种，而降为≥8米/秒后，就会有4种产品能够满足。谈判小组因此将该项技术指标调整为运行速度≥8米/秒。这就是一项实质性变动。
    如果标注为星号条款，可否实质性变动？虽然从法律上来说，并未明确禁止这种做法，但我个人认为不宜这样做，理由上面已经解释过了。