一般情况不应再出现中标人支付中标服务费的情况

　　在政府采购和工程招标投标领域，招标代理公司是否可以或者应该收取中标服务费，是一个长期存在争议的问题。这个问题可以分解为两个问题：第一，是否可以收取；第二，是否应该收取。分析这一问题是基于招标服务费这样的现实：招标文件规定，由招标项目的中标人向招标代理公司支付中标服务费。

　　中标服务费是否可以收取

　　在相关法律法规中并无中标服务费这一概念。如果单从字面来理解，这一费用是基于中标服务而产生的费用，接受这一服务的只能是中标人。如果中标人需要中标服务，招标人或者采购人能否给中标人指定提供中标服务的招标代理公司呢？答案应该是否定的。因为这样的结果就属于强买强卖了。《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”如果中标服务费是由于招标代理公司向中标人提供中标服务，而在招标文件中规定由中标人向招标代理公司支付的，这样的招标文件应该是违法的。

　　实践中，几乎没有人把中标服务费理解为由于招标代理公司向中标人提供中标服务而收取的费用。业界普遍认为，中标服务费是对招标代理服务费的一种“俗称”，将其理解为招标代理公司向招标人提供服务而收取的费用。《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号，以下简称1980号文）第三条规定：“本办法所称招标代理服务收费，是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底），审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用。”据此，招标代理公司接受招标人委托，为招标人提供服务，理应由招标人向招标代理公司支付招标代理费。1980号文也确实是这样规定的，其第十条明确，招标代理服务实行“谁委托谁付费”。但该文发出不到一年，2003年9月15日，《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）发布，将1980号文第十条中的“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。

　　从《合同法》有关内容来看，招标人向招标代理公司支付招标代理服务费，属于招标人的债务。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”招标人将支付招标代理服务费的合同义务转移给第三人（中标人），而债权人（招标代理公司）也同意这一做法，因此，这样的转让是成立的。将中标人应当支付招标代理服务费的要求写入招标文件，投标人参加投标，也可以理解为接受了这一要求。这样就构成了“招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。

　　因此，将中标服务费理解为招标代理服务费，并在招标文件中规定由中标人向招标代理公司支付的做法是合法的。在当前简政放权的大形势下，招标代理服务费也由1980号文规定的政府指导价改为市场价，这意味着将来行政机关（包括价格行政管理部门）不会再对招标代理服务费进行干预，当然也不会干预相关主体自行约定如何支付。也就是说，今后以收取中标服务费的方式收取招标代理服务费，也不会是非法的。

　　中标服务费与正常的市场运行要求相悖

　　在正常的市场运行中，市场主体应遵循“谁委托谁付费”原则，即由接受服务的招标人向提供服务的招标代理公司支付招标代理费。特殊情况下，债务人可转移债务，如第三人正要向债务人支付合同款，为简化资金流转程序，约定由第三人直接向债权人支付。但目前招标行业中的招标代理费显然不属于这种情况。与招标人直接向招标代理公司支付招标代理费相比，由中标人付费存在以下问题：

　　第一，本可以一次完成的资金支付（招标人向招标代理公司支付），变成了两次支付（中标人向招标代理公司支付，招标人向中标人支付）。而在市场经济中，资金每增加一次流转，一定意味着成本的增加。由于增加的成本最终由招标人承担，因此，对招标人不利。

　　第二，长期以来，招标代理服务市场的实际收费低于政府指导价下限。这一情况是否合法，本文暂不讨论。如果由招标人直接向招标代理公司支付，双方往往会按照市场的实际情况进行价格谈判。但如果由中标人支付，招标人不会与招标代理公司进行价格谈判，中标人则没有机会与招标代理公司进行价格谈判，招标文件规定的招标代理费往往高于招标代理服务市场的实际价格。提高的这部分价格，投标人必定会以更高的价格计入投标报价，最终由招标人承担，对招标人不利。

　　第三，无数的市场交易行为表明，如果采购人失去了合同价款的支付权，其采购的货物或服务很难保证质量。这种服务质量的降低，最终要由招标人承受，对招标人不利。

　　第四，有时会出现招标失败等情况，导致中标服务费无法收取。这一结果看似对招标人有利，但问题是此时招标代理公司的服务未获得相应报酬，违背了《合同法》中公平性的基本原则。并且，这样的不公平是对市场秩序的一种破坏。如果招标代理公司主张要求招标人支付招标代理费，是会获得支付的。

　　既然由中标人支付招标代理费对招标人有诸多不利，为什么还有那么多的项目由中标人付费呢？其根本原因在于我国招标代理市场化程度不高。在招标代理费实行政府指导价的年代，政府指导价本身就说明这一领域的市场化程度还不高。在具体项目上，很多招标人要求由中标人支付招标代理费的理由是工程款或采购款中无法列支。1980号文第十条规定：“工程招标委托人支付的招标代理服务费，可计入工程前期费用。货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费，按照财政部门规定列支。”由政府部门规定工程款或采购款的具体列支项目，也说明了这一领域市场化程度较低。不过，虽然1980号文有此规定，很多招标人还是嫌列支招标代理费麻烦。按照上文的分析，由中标人支付中标服务费，最后的结果是招标人支付的费用更高，但由于市场化程度不高，招标人往往并不在意这样的结果。

　　结论

　　中标服务费本质上是招标代理服务费。如果把中标服务费理解为招标代理公司为中标人提供服务而收取的费用，则中标服务费是违法的。随着招标代理市场化程度的提高，一般情况下不应再出现由中标人支付中标服务费的情况。但是，特殊情况下，可存在当前意义上的中标服务费，但其名称应明确为招标代理服务费。　（南开大学教授 何红锋）